C’est essentiellement, en France, depuis les années 1980 que le thème de la " bioéthique " a surgi dans le champ de la réflexion juridique. L’année 1994 marque une étape particulière dans cet espace temporel, puisque c’est cette année-là qu’ont été votées les lois dites de bioéthique, après un long processus d’élaboration qui, en outre, n’est pas clos à ce jour, puisque les textes législatifs eux-mêmes précisaient qu’ils devraient faire l’objet de réexamens sur certains points – réexamens qui, longtemps repoussés, devraient intervenir au cours de la prochaine session parlementaire.

Mais la constitution progressive, tout au long de cette période, de ce qui est souvent appelé aujourd’hui un " biodroit " ne doit pas être lue comme un phénomène linéaire et continu. Bien au contraire, il semble que la formulation juridique de la " problématique corporelle " (statut juridique du corps humain, détermination des usages licites du corps, définition de la nature et de l’étendue des pouvoirs de la personne sur son propre corps…) soit bien différente aujourd’hui qu’au moment de son émergence. Un des indices de cette évolution nous semble être le fait qu’elle s’exprime aujourd’hui dans un champ juridique qui est essentiellement celui du droit public, alors que pendant fort longtemps, ce sont essentiellement les outils et modes de réflexions du droit privé qui avaient été réquisitionnés dans cette réflexion sur le " biodroit ". C’est de cette évolution, et de sa portée en termes de définition des droits de la personne sur son propre corps, que la présente étude propose de rendre compte.

On cherchera dans un premier temps à décrire le processus qui progressivement, au long des années 1980, dessaisit les juges des questions bioéthiques pour investir de la responsabilité de la régulation juridique le législateur. Formellement, on assiste en effet à une multiplication des normes juridiques intéressant le corps humain, qui illustre le passage d’un droit jurisprudentiel (casuistique et a posteriori) à un droit écrit (général et a priori) de la bioéthique (I.). Or d’un point de vue substantiel, il semble que le corpus normatif élaboré à cette occasion consiste essentiellement en une accumulation de dispositifs généraux et impératifs, dont l’objet est essentiellement de définir de manière limitative, voire prohibitive, les pouvoirs de la personne sur son corps ; c’est pourquoi il paraît conforme à la réalité du droit positif de le décrire comme illustrant la constitution d’un " ordre public corporel " (II.).

C’est dans la conjonction de ces différents éléments que l’on entend parler de passage du droit privé au droit public de la bioéthique, étant entendu que la lecture ainsi proposée ne se fonde pas sur une opposition frontale de ces deux champs juridiques que sont, de manière générale, le droit privé et le droit public, qui laisserait penser qu’ils peuvent être pensés séparément. Plus simplement, elle est apparue comme un moyen de rendre compte d’une évolution de la visée normative caractéristique du corpus juridique étudié. En effet, il semble que les premières solutions juridiques élaborées sur le terrain de la bioéthique portaient sur la définition et la régulation du commerce juridique et des rapports entre individus, alors qu’elles intéressent désormais davantage l’organisation des rapports entre les individus et la société. D’une certaine façon, cette lecture recouvre les définitions que donnait Domat du droit privé et du droit public : " La police universelle de la société (…) règle chaque nation par deux sortes de lois. La première est de celles qui regardent l’ordre public du gouvernement (…) ; la seconde est de ces lois qu’on appelle le droit privé, qui comprend les lois qui règlent, entre les particuliers, les conventions, les contrats de toute nature, les tutelles, les prescriptions, les hypothèques, les successions, les testaments, et autres matières semblables ".

I. Multiplication des normes et constitution d’un corpus juridique relatif au corps humain : vers une " publicisation " formelle du droit de la bioéthique ?

Empiriquement, il est aisé de vérifier que c’est initialement sur le terrain du droit privé que la dimension juridique de la mise à disposition du corps en tant que nouvelle faculté dévolue à l’homme grâce, notamment, aux progrès médicaux, est apparue en plein jour – et l’on comprend aisément pourquoi. La mise à disposition du corps, dès lors qu’il ne s’est plus agi de disposition au sens de faculté naturelle, mais de disposition exigeant le truchement de la technique médicale, a dû, pour être effective, s’inscrire dans une relation juridique entretenue par la personne avec, le plus souvent, son médecin. C’est alors naturellement vers le juge des contrats, juge judiciaire, qu’ont été portées les conventions sur la base desquelles il a été pris progressivement conscience des enjeux de l’entrée en circulation juridique du corps humain, tantôt dans sa globalité, tantôt en parcelles. Pour autant, le juge administratif n’est pas resté totalement à l’écart de cette construction d’un droit de la bioéthique. Notamment, il faut rappeler que le Conseil d’Etat a rempli un rôle consultatif d’importance. En tout état de cause, et sans poser l’idée d’une concurrence entre les deux juges, administratif et judiciaire, le traitement des litiges soulevés par les nouvelles possibilités de mise à disposition du corps humain est longtemps demeuré de nature strictement juridictionnelle.

Or le caractère inédit des questions soulevées a souvent contraint le juge à recourir à des modes de jugement exceptionnels. Dès lors, le caractère retentissant parce que largement prétorien de certaines décisions de justice a contribué à alimenter les critiques adressées au juge. Les difficultés rencontrées par une résolution uniquement juridictionnelle de la nature des droits sur le corps humain touchent notamment à la question de la compétence, de la capacité même du juge à trancher les litiges dont il est saisi. Ces motifs de contestation possible du rôle du juge font alors progressivement émerger le spectre du vide juridique ; ils sont ainsi à l’origine du mouvement de multiplication des normes applicables au corps humain – multiplication qui, opérant essentiellement par voie de lois, décrets, dégagement de normes constitutionnelles applicables et autres normes nouvelles, " éthiques ", signe ce que l’on peut nommer une " publicisation " des modes de régulation juridique liés à la dimension juridique de la problématique corporelle.

1. Définition jurisprudentielle des droits sur le corps humain et question de la compétence du juge.

Tant que n’existe aucun texte général intéressant le corps, c’est bien en effet la capacité du juge à trouver les fondements juridiques appropriés à la résolution des litiges dont il est saisi qui alimente ce volet de la controverse doctrinale de la nature essentiellement jurisprudentielle du droit de la bioéthique. Ainsi, même si cet argument sert parfois à excuser un travail critiquable opéré par le juge, il est le plus souvent mis au service d’une critique implacable : " Confronté aux lacunes du droit, à l’incertitude des principes moraux, au progrès de la science, au foisonnement des exigences et des comportements individuels et collectifs, le juge, même tardivement secondé par le législateur, n’est pas à même de dégager les critères qui permettraient de faire des choix entre des innovations qui représentent un progrès social et humain et celles susceptibles de menacer l’espèce humaine dans son identité ou dans sa réalité ".

Parfois même, c’est le juge lui-même qui souligne cette difficulté à laquelle il est confronté : on lit ainsi, dans un jugement du Tribunal de Grande Instance de Toulouse rendu dans une affaire relative à l’insémination artificielle de sperme après la mort du donneur, que le juge s’estime " privé de ses outils habituels ", et que " il ne (lui) incombe(ra) pas de dire si l’insémination post mortem devait être interdite ou autorisée ", mais que la solution qu’il énonce ne vaut réellement que pour le litige précis de la cause. Tant de prudence étonne : la précision semble en effet superflue, le juge du contrat ne rendant jamais de décision valant erga omnes ; dès lors, on peut raisonnablement lire dans ces formules l’expression d’un malaise et d’une difficulté profonds.

Mais au-delà de ce que le juge dit explicitement de son malaise, ce dernier est décelable, de manière encore plus frappante, dans son recours à des procédés de jugement extraordinaires ; ceux-ci peuvent être soit formels, comme par exemple le recours à des techniques contentieuses rarement employées, soit matériels, comme la découverte de principes non écrits.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 2 juillet 1993 dans une affaire Milhaud illustre bien cette double difficulté. Tout d’abord, saisi d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une décision de la section disciplinaire du Conseil national de l’ordre des médecins, le Conseil d’Etat conclut au rejet de la requête, mais uniquement grâce à une technique contentieuse particulière : la substitution de base légale de la décision attaquée. Dans cette espèce, la section disciplinaire du Conseil national de l’ordre des médecins avait fondé une sanction prononcée à l’encontre d’un médecin ayant pratiqué une expérimentation sur un patient en état de mort cérébrale sur l’inobservation de diverses dispositions du code de déontologie médicale. Pour ce faire, le code de déontologie ne régissant que les relations entre médecins et patients vivants, le Conseil de l’ordre avait dû, pour pouvoir sanctionner le professeur Milhaud, considérer que le patient, bien qu’en état de mort cérébrale, n’était pas assimilable à un cadavre. Contestant ce refus d’assimiler la mort cérébrale au décès, le Conseil d’Etat condamne cette " inexacte qualification ". Mais au lieu de stopper là son raisonnement, ce qui eut entraîné l’annulation de la décision déférée, la haute juridiction cherche à la maintenir quant au fond – et procède à une substitution de base légale.

Intervient alors la seconde dimension extraordinaire de cette décision. En effet, une fois les prescriptions du Code de déontologie écartées du fait qu’elles ne régissent les rapports qu’entre médecins et patients vivants, il apparaissait délicat de trouver une base légale alternative. Le nouveau code pénal notamment, qui prévoit des incriminations basées sur le respect dû au cadavre, n’était pas en vigueur au moment des faits ; et le commissaire de gouvernement soulignait en effet que la stricte lecture du droit positif ne permettait pas d’incriminer une expérimentation telle que celle menée par le Pr. Milhaud : " Il n’existe donc à notre connaissance aujourd’hui aucun texte de droit positif applicable qui proscrive une telle expérimentation ". Le juge est alors contraint d'ériger une nouvelle composante du principe de légalité : les principes déontologiques fondamentaux qui, non épuisés par le code de déontologie médicale, s’imposent à la profession médicale : " Considérant que les principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine, qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec son patient, ne cessent pas de s’appliquer avec la mort de celui-ci… ". Ces " principes " sont alors réputés faire obstacle en particulier à l’expérimentation après la mort, dès lors que la mort n’a pas été constatée dans les conditions requises, que l’expérimentation ne répond à aucune nécessité scientifique reconnue, et que ni le sujet ni ses proches n’ont donné de consentement à l’expérimentation.

La réunion dans un même arrêt de ces deux spécificités ou caractéristiques peu banales, à savoir substitution de base légale et création prétorienne d’une nouvelle catégorie de principes que la doctrine n’a guère hésité à subsumer sous celle, plus vaste, de la catégorie des principes généraux du droit, renseigne utilement sur le fait que cette affaire a pu poser problème au juge.

Plus frappante encore dans cette perspective est la trace de cette difficulté de juger malgré l’absence de repères précis dans le cas du juge judiciaire qui, ne disposant pas comme le juge administratif de " l’échappatoire " que constituent les principes généraux du droit, s’est vu contraint à plusieurs reprises de recourir à la notion de droit naturel, fait extraordinaire lui aussi puisque, comme le note un commentateur, le droit positif avait réussi à se passer de cette notion depuis plus d’un siècle. C’est initialement sur un terrain très délicat que le juge a eu à recourir à cette invocation du droit naturel : celui des demandes d’insémination de sperme postérieures au décès du donneur. Notamment, la première décision rendue sur ce terrain concerne un litige né de ce qu’une personne atteinte d’un cancer, Alain Parpalaix, dépose du sperme au C.E.C.O.S. du Kremlin-Bicêtre afin de pouvoir, le cas échéant, surmonter la stérilité que risque de lui causer le traitement du cancer. Ce traitement échoue et, sur son lit d’agonie, il épouse sa compagne. Après son décès, celle-ci demande au C.E.C.O.S. la restitution du sperme déposé par son défunt mari, aux fins d’insémination artificielle ; le C.E.C.O.S. refuse, et le tribunal de Créteil est saisi de ce litige. Il ordonne, le 1^er août 1984, la restitution du sperme à la veuve, en argumentant comme suit : " Ni les conditions de conservation ou de remise de sperme d’un mari décédé, ni l’insémination de sa veuve ne sont interdites ou même organisées par un texte législatif ou réglementaire. Elles ne heurtent pas le droit naturel, l’une des fins du mariage étant la procréation ". Cette invocation du droit naturel apparaît bien ici remplir le rôle de palliatif des silences du droit positif ; en effet, on pourrait tout aussi bien estimer que le juge eût pu ordonner cette restitution sur la base du simple fait que ces opérations ne sont ni interdites, ni organisées par des textes juridiques. Mais la précision supplémentaire apportée par cette référence au droit naturel joue bien le rôle d’une garantie de la légitimité de la décision rendue, le juge se sentant insuffisamment armé par la dimension strictement technique de son raisonnement.

On trouve ce même type de légitimation par l’invocation du droit naturel six ans plus tard dans un arrêt, également très controversé, rendu par la Cour d’appel de Paris le 15 juin 1990. Le litige portait en l’espèce sur une convention par laquelle une femme ayant été inséminée par un tiers s’était engagée à remettre son enfant dès sa naissance au donneur –pratique dénommée maternité de substitution. La Cour d’appel justifie alors ce procédé en argumentant : " Considérant (…) que l’exercice des droits naturels de chaque être humain n’a de bornes – déterminées par la loi – que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits ; considérant qu’au nombre des droits naturels figure celui de fonder une famille par la procréation, dans le respect des droits d’autrui ".

Tout comme celle rendue en matière d’insémination post mortem par le TGI de Créteil, cette décision de la Cour d’appel de Paris fut très controversée ; et en l’espèce, la controverse fut suffisamment vive pour qu’intervienne, également sur un mode largement extraordinaire, la Cour de cassation. C’est en effet en assemblée plénière, et sur pourvoi dans l’intérêt de la loi, que la Cour suprême s’est prononcée, en condamnant la maternité de substitution au nom du principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain. Une brève analyse de cet arrêt vient encore corroborer le raisonnement tendant à prouver le malaise extrême dans lequel sont placés les juges face aux questions bioéthiques lors de leur émergence sur la scène juridique. La réunion de la Cour en assemblée plénière pour juger d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi témoigne bien de ce que la situation était jugée suffisamment périlleuse pour qu’il fût recouru à des moyens exceptionnels. Comme le note Michèle Gobert, la procédure de pourvoi dans l’intérêt de la loi est rarement sollicitée (" en bientôt trente-deux ans, toutes chambres confondues, la Cour de cassation n’a eu à examiner que dix pourvois dans l’intérêt de la loi ") ; ouverte à la seule initiative du procureur général près la Cour de cassation, elle ne peut par ailleurs être engagée que si ce dernier " apprend qu’il a été rendu en matière civile, une décision contraire aux lois, aux règlements ou aux formes de procéder ". En outre, dans le cadre de ce pourvoi, la Cour de cassation a souhaité entendre un amicus curiae en la personne de Jean Bernard, alors président du Comité Consultatif National d’Ethique ; Michèle Gobert analyse cette présence extraordinaire d’un " sachant " – la Cour n’invitant généralement pas d’amici curiae – comme illustrant le souci de la Cour de donner à son arrêt une " caution de poids ".

Cette courte sélection d’éléments jurisprudentiels permet de saisir l’acuité des problèmes posés au juge judiciaire par la résolution casuistique de litiges nés de conventions portant sur le corps humain. Dès lors, le traitement juridictionnel de ces litiges nouveaux semble bien montrer ses limites et c’est bien dans ce cadre, semble-t-il, qu’il faut situer ce que nous avons appelé le passage du droit jurisprudentiel au droit écrit de la bioéthique. Car en effet ces difficultés, tant avouées par le juge lui-même que révélées par l’étude du recours à des moyens extraordinaires de jugement, construisent peu à peu le spectre du vide juridique, et remettent en cause, dans le même temps, la légitimité du rôle dont les juges se trouvent investis de facto. La question de la légitimité du juge en matière de résolution de litiges largement inédits est relativement classique dans des pays où, comme en France, la tradition légicentriste a marqué l’essentiel de l’histoire juridique – quand bien même le droit constitutionnel contemporain en soulignerait l’évanouissement du fait de l’instauration du contrôle de la constitutionnalité des lois, et de l’érection corrélative de normes constitutionnelles en normes suprêmes. En effet, d’une façon générale, le culte de la loi, expression de la volonté générale, auquel l’article 6 de la Déclaration de 1789 apporte un socle tangible, demeure fort ; et ce, notamment, dans des domaines que l’on qualifie aisément de " questions de société ". Il semble qu’en ces domaines, où la régulation normative est rendue d’autant plus ardue qu’est exalté le pluralisme des sociétés contemporaines, l’exigence de légitimité démocratique de la norme est accrue. On lit ainsi : " Le prétoire n’est plus le lieu adéquat pour opérer des ajustements nécessaires, à la fois parce que le juge n’a pas la légitimité suffisante pour prendre des décisions dans des domaines où un consensus même approximatif n’est pas encore dégagé, et parce que la méthode du cas par cas doit pouvoir prendre appui sur une norme générale préexistante et ne peut suppléer à son absence ". De telles contestations du pouvoir dévolu au juge en l’absence de prescriptions juridiques générales intéressant un quelconque statut du corps humain prennent rapidement la forme de la dénonciation d’un " vide juridique ". Le champ bioéthique devient alors, notamment à partir du milieu des années 1980, un lieu privilégié de la protestation face au pouvoir injustifié du juge, qui se traduit notamment par la multiplication des appels au débat public, puis au législateur. En outre, ce spectre du " vide juridique " a pu être agité pendant particulièrement longtemps en France, dès lors que le processus devant mener à l’adoption des lois " bioéthique " y a duré près de dix années ; mais il a aujourd’hui débouché sur la constitution d’un corpus juridique particulièrement touffu de normes intéressant le corps humain.

2. La diversification des normes applicables.

Les premiers moments de ce que l’on nomme ici le mouvement de multiplication des normes juridiques intéressant le corps humain sont ceux qui voient posés par le législateur un certain nombre de principes applicables à certaines des conventions portant sur le corps humain, les soustrayant du même coup au droit commun des conventions. Ainsi, les premières lois votées intéressant la problématique des droits de la personne sur son corps modifient le statut pénal et civil de certaines conventions. La loi du 17 janvier 1975 suspend les dispositions pénales répressives de l’avortement dans certaines conditions ; celle du 22 décembre 1976 autorise les prélèvements d’organes après la mort. Puis, la loi du 20 décembre 1988 légalise l’existence de conventions portant sur le corps mais dépourvues de finalité thérapeutique pour le patient : les personnes peuvent désormais se prêter à des expérimentations biomédicales, dans un cadre précis. C’est enfin naturellement la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 qui marque une étape déterminante dans la constitution d’un réel corpus législatif intéressant les rapports de la personne à son corps, dès lors que l’intervention du législateur ne vise plus seulement certaines conventions particulières portant sur le corps, mais l’ensemble de celles-ci. Cette loi a en effet une dimension proclamatoire de grands principes. Ainsi, toute convention sur le corps humain doit désormais répondre aux impératifs de consentement du patient, finalité thérapeutique, non-patrimonialité…, tels qu’ils sont exprimés dans les articles 16 et suivants du code civil. L’accumulation de ces différents textes montre bien l’inéluctabilité, malgré sa progressivité, de l’encadrement dans un statut juridique de plus en plus précis de conventions qui ne devaient auparavant répondre à aucune condition de légalité autre que les conditions classiques de légalité de la formation de conventions juridiques.

Mais il convient de compléter la lecture de ces interventions législatives par une de ses conséquences logiques, à savoir la multiplication des normes réglementaires d’application de ces lois. Or cette dimension réglementaire du droit de la bioéthique est, sur un plan quantitatif, particulièrement importante. Ainsi, pour la seule application d’une des lois de 1994, on compte en effet au début de l’année 1999, 24 décrets parus, sachant qu’une dizaine de décrets supplémentaires sont alors encore en attente. Cette intense activité réglementaire vient donc encore alourdir, ou renforcer, le phénomène que nous cherchons à décrire de publicisation des enjeux liés à la dimension juridique des pouvoirs de disposition de la personne sur son corps.

Par ailleurs – et il s’agit là d’un moment déterminant de ce mouvement de multiplication des normes – l’adoption des lois " bioéthique " a été l’occasion pour le Conseil Constitutionnel de dégager des principes de valeur constitutionnelle applicables au corps humain. En effet, il est généralement admis qu’avant la décision du 27 juillet 1994, aucune disposition de nature constitutionnelle n’intéressait directement la nature juridique des pouvoirs exercés sur le corps humain. Or, par sa décision précitée, le juge constitutionnel découvre un principe de valeur constitutionnelle, le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Il établit par ailleurs un lien explicite entre ce dernier principe et les dispositions législatives qui lui sont déférées, en énonçant que : " Considérant que lesdites lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espère humaine ; que les principes ainsi énoncés tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (…) ".

Enfin, il est un dernier élément qui, à l’instar de l’intervention répétée du législateur et de l’émergence de normes constitutionnelles utiles, vient confirmer l’hypothèse de la multiplication des normes intéressant le corps humain. Il s’agit de l’apparition de nouvelles formes de normativité, qui trouvent en l’occurrence sur le terrain de la bioéthique, un terrain privilégié d’expression. Celle-ci s’illustre notamment par l’institutionnalisation d’instances dites d’éthique, qui produisent des textes à la normativité certes indirecte, mais non négligeable pour autant. La plus importante de ces instances, le Comité Consultatif National d’Ethique, a pour mission de " donner des avis sur les problèmes éthiques soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé ". Comme son nom l’indique, ce comité et, à ce titre, les avis qu’il est amené à rendre, ne sont que " consultatifs " ; mais par bien des aspects, ce caractère non normatif n’est aujourd’hui que " doctrine officielle " sans grand rapport avec la réalité, puisqu’il est largement avéré que bon nombre des avis rendus ont pu, dans une mesure non négligeable, influencer des autorités qui sont bien titulaires de compétences proprement normatives. Ainsi Guy Braibant plaidant en faveur d’une intervention législative en matière d’éthique biomédicale, affirmait : " il s’agit en grande partie de consolider et de généraliser des principes déjà posés, par exemple par le C.C.N.E., en leur donnant force de loi ". De manière plus concrète encore, Jean-François Mattéi énonce à l’Assemblée Nationale lors des débats parlementaires relatifs aux lois " bioéthique " : " La législation que nous sommes en train d’établir repose, à bien des égards et a posteriori, sur les recommandations et avis émis, pendant dix ans, par le C.C.N.E. ". Enfin, il est un certain nombre de cas dans lesquels le juge a pu se fonder clairement sur des avis rendus par le C.C.N.E. pour établir une solution donnée. C’est ainsi que, dans l’affaire Milhaud précitée, le commissaire du gouvernement David Kessler fait explicitement référence à un avis rendu par le Comité le 7 novembre 1988 pour qualifier d’erreur le refus du Conseil de l’ordre des médecins de faire s’équivaloir mort cérébrale et décès. Il paraît donc correct de poser que, sans bénéficier d’une normativité directe, les avis du C.C.N.E. jouent un rôle certain dans l’élaboration des normes applicables en matière biomédicale.

Et cette normativité, fut-elle indirecte, du C.C.N.E. est relayée, de manière bien plus concrète encore, par les comités d’éthique locaux qui se multiplient. Comme l’analysent Christian Byk et Gérard Mémeteau, si le C.C.N.E. est un comité " proclamateur ", les comités locaux sont " régulateurs ". A ce titre, et paradoxalement, leur normativité est parfois plus directe encore que celle du C.C.N.E., car sollicités sur des questions très nettement circonscrites, ils rendent des avis beaucoup moins généraux – et leur normativité s’en trouve accrue. Leur rôle dans la détermination quotidienne et factuelle de la frontière entre le permis et le défendu est déterminant.

Ainsi, de par l’intervention du législateur, celle du juge constitutionnel, la prégnance de recommandations et concepts éthiques, il semble que la vision véhiculée dans les années 1980 du droit biomédical comme un droit peu touffu, peu autonome, régi au coup par coup par le juge judiciaire via l’arme de la nullité des conventions à raison de leur cause ou de leur objet, a vécu. Les interventions sur le corps sont aujourd’hui réglementées par un ensemble de prescriptions, souvent impératives, qui les soustraient au jeu de la liberté contractuelle qui, par ailleurs, gouverne le commerce juridique.

Reste à asseoir plus fermement l’hypothèse selon laquelle cette multiplication normative signerait un mouvement de " publicisation " du statut de la dimension juridique de la problématique corporelle. Il est pour cela nécessaire de quitter la seule perspective formelle de description de ce mouvement, pour proposer une analyse plus substantielle de ce corpus normatif qui pourra montrer qu’il est principalement constitué de dispositions " négatives ", dont l'objet est de limiter les pouvoirs de la personne sur son corps – bien plus que de consacrer des droits de la personne.

II. Analyse substantielle du corpus normatif : vers un " ordre public corporel " ?

Après que trois phases essentiellement se sont succédées (règlement de litiges inédits par le juge, réflexions apportées par des comités de sages et des comités d’éthique, intervention du législateur), il apparaît donc que soit réellement constitué aujourd’hui un véritable corpus juridique intéressant le corps humain. L’analyse de la substance ce corpus révèle que, bien plus qu’ils ne créent des droits, ces textes posent des principes impératifs, qui peuvent prendre la forme d’interdictions, avoir pour objet d’instaurer des mécanismes d’autorisation préalable à certains usages médicaux du corps… C’est pourquoi son analyse amène à formuler l’hypothèse de la constitution progressive, en droit français, d’un véritable " ordre public corporel " .

Pour tenter de vérifier cette hypothèse, le raisonnement suit deux étapes. Dans un premier temps, on cherche, à partir de travaux théoriques menés sur la notion d’ordre public, d’en dégager synthétiquement des caractéristiques, afin de dépeindre la nature des prescriptions juridiques d’ordre public. De là, il s’agit de déterminer dans quelle mesure les normes juridiques évoquées, relatives au corps humain, y correspondent (A.). Dans un second temps, il s’agit de tester la pertinence d’une expression telle celle d’ordre public corporel, en réfléchissant aux différents éléments qui le composeraient, c’est-à-dire, en s’interrogeant sur la possible détermination d’un contenu homogène d’une telle notion (B.).

1. Caractéristiques et nature de l’ordre public.

Pour examiner la validité de l’hypothèse selon laquelle la multiplication des énoncés normatifs ayant trait aux pouvoirs sur le corps humain tendrait à constituer un ordre public corporel, il convient au préalable de poser quelques jalons destinés à éclairer la notion même d’ordre public. La tâche est délicate. Les auteurs répètent à l’envi combien la notion d’ordre public, pourtant centrale dans un système juridique, est changeante, protéiforme, et peu propice à l’exercice de la définition. Un certain nombre d’éléments viennent cependant la caractériser. Il s’agit, pour chacun d’entre eux, de déterminer s’ils correspondent aux caractéristiques du corpus juridique intéressant le corps humain dont nous venons de décrire la constitution progressive.

1. L’impérativité

La caractéristique première de la notion d’ordre public semble bien être son impérativité. En effet, un des premiers indices renseignant sur le caractère d’ordre public d’une disposition juridique réside dans le fait qu’on ne peut y déroger par convention particulière. L’ensemble des auteurs souligne ce point, comme par exemple Paul Bernard : " La notion d’ordre public constitue un obstacle d’ordre extérieur qui s’impose aux diverses activités privées et publiques, sans que le moindre jugement de valeur soit porté par référence à un principe de morale supérieure ".

Certes, ce critère à lui seul ne peut suffire à définir l’ordre public, ne serait-ce que du fait qu’il n’est pas absolu. En effet, l’impérativité d’une prescription juridique d’ordre public peut varier selon l’importance du terrain sur lequel elle se situe. On songe ainsi, parmi les exemples les plus frappants de cette possible relativité de l’impérativité, à la spécificité de l’ordre public en droit du travail. On sait en effet que les dispositions d’ordre public peuvent être écartées si lui sont substituées des dispositions plus favorables à la personne du travailleur. Pour autant, quand bien même elle peut être aménagée au gré des circonstances, l’impérativité est bien une composante, une caractéristique de l’ordre public.

Eu égard à cette première caractéristique, peut-on considérer que les normes juridiques applicables au corps humain en relèvent, au moins pour partie ? Il semble possible de répondre par l’affirmative. La rédaction même des articles 16-5 et 16-7 du Code civil est à cet égard emblématique : " Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles " ; ou encore : " Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ". Cette sanction immédiate par la nullité des conventions considérées correspond bien à la notion d’ordre public telle qu’elle est existe en droit civil, notamment à l’article 6 du Code.

En tout état de cause, et par delà la ressemblance formelle entre ces dispositions particulières insérées par la loi de 1994 et les manifestations de la notion d’ordre public dans le Code civil d’une manière générale, il faut rappeler que le législateur a explicitement érigé bon nombre des dispositions civiles votées en juillet 1994 en dispositions d’ordre public. L’article 16-9 du code civil énonce en effet : " Les dispositions du présent chapitre sont d’ordre public ". Le chapitre ainsi mentionné est désormais le chapitre second du titre premier du livre premier du code civil, soit le chapitre intitulé " du respect du corps humain ". Or il se trouve que c’est dans ce chapitre qu’ont été insérés tous les " grands principes " fondamentaux relatifs au corps humain, tels celui de la non-patrimonialité du corps, de son inviolabilité, de la primauté de la personne humaine... Le fait que ce soit précisément ces dispositions, célébrées par l’ensemble de la doctrine comme les plus importantes parmi toutes celles contenues dans les lois " bioéthique ", qui aient été érigées en dispositions d’ordre public, paraît significatif de l’orientation générale de la perspective du législateur. Quoiqu’il en soit, cet article 16-9 est tout à fait explicite, et le caractère d’ordre public de l’ensemble de ces dispositions esquissant un statut juridique pour le corps humain ne peut, dès lors, faire de doute.

Par delà ces dispositions civiles, le législateur de 1994 a également énoncé des dispositions s’insérant dans le Code de la santé publique et le Code pénal. Et, là encore, il paraît raisonnable de penser que ces dispositions relèvent de l’ordre public, en tant notamment qu’elles semblent bien présenter la caractéristique de l’impérativité. En ce qui concerne les dispositions pénales, cela ne fait en réalité guère de doute, dès lors que le droit pénal est par nature un droit d’ordre public, impératif, en ceci qu’il est impossible d’y déroger par convention particulière. Le droit pénal est véritablement un droit qui s’impose à tous, et en cela, on peut dire que les dispositions pénales relatives au corps humain sont d’ordre public. Quant aux dispositions insérées au Code de la santé publique, on constate d’une part, qu’elles se présentent, formellement, comme des règles impératives, et, d’autre part, qu’elles sont, pour la plupart, accompagnées de sanctions pénales.

Dès lors, il paraît possible d’appréhender l’ensemble des normes juridiques intéressant le corps humain depuis la perspective de l’ordre public au regard de ce premier critère, nombre d’entre elles semblant en effet relever de la logique de l’impérativité qui le caractérise.

2. La finalité d’intérêt général

Une seconde caractéristique générale de la notion d’ordre public réside dans le fait que cette notion est liée, d’une façon ou d’une autre, à celle d’intérêt général. C’est en effet toujours dans un but d’intérêt général, en tant que celui-ci est différent et transcendant des intérêts particuliers, qu’une prescription juridique est érigée en prescription d’ordre public. Sur ce point encore, il semble que la doctrine soit unanime : " L’ordre public puise sa force (...) dans l’intérêt général ". Ainsi, si la dimension impérative est une caractéristique première de la notion d’ordre public, il faut aussi compter avec cette autre dimension, plus téléologique, qui fait de la finalité de toute prescription juridique d’ordre public une finalité d’intérêt général.

Or à l’instar de celle d’ordre public, la notion d’intérêt général est particulièrement difficile à cerner par le simple biais de la définition. Pour autant, on peut tenter de comprendre la notion d’intérêt général en l’opposant à l’intérêt particulier, c’est-à-dire en se plaçant dans une perspective qui distingue entre le particulier et le collectif. On pose alors que la finalité d’ordre général est celle qui intéresse le bien commun. Elle est même nécessaire à ce bien commun, ce qui légitime le risque intrinsèque à la mesure dictée par l’intérêt général qu’est celui de ne pas correspondre à tous les intérêts privés, ou même d’être clairement en contradiction avec les intérêts de certains membres singuliers de la communauté.

Mais poser que la notion d’ordre public est un moyen orienté au service d’une fin qui relève de l’intérêt général contraint, pour la poursuite du raisonnement cherchant à déterminer si les normes juridiques intéressant le corps humain sont d’ordre public, à résoudre préalablement un paradoxe. En effet, poser que ces normes juridiques intéressant le corps humain sont d’ordre public revient à dire que le corps humain est une des branches, un des lieux d’expression, de l’intérêt général – perspective peu coutumière. En effet, le corps humain est plus souvent pensé comme le signe de l’individualité, le lieu de l’intimité. Pour autant, il paraît bien que la détermination du licite et de l’illicite quant aux pouvoirs de la personne sur son corps se situe aujourd’hui au moins partiellement dans le champ de l’intérêt général ; et cette situation est justifiée le plus souvent par référence au fait que pèsent sur la représentation juridique traditionnelle du corps des menaces d’un genre inédit.

Certaines des formules employées par Paul Bernard pour définir les buts des mesures d’ordre public se révèlent, dans cette perspective, particulièrement intéressantes ; notamment, il qualifie une des missions de l’ordre public comme étant " la sauvegarde d’une certaine communauté juridique fondamentale ". Une telle formulation paraît être de nature à éclairer le raisonnement, dans la mesure où elle permet de poser l’hypothèse selon laquelle le bouleversement de la représentation traditionnelle du corps humain, dû, pour une large part, aux progrès de la science médicale, n’est pas sans répercussions sur la communauté juridique dans son ensemble. En effet, du fait de l’attachement de l’ordre juridique à une unicité des entités " personne " et " corps ", tout bouleversement des représentations juridiques de l’une entraîne celle de l’autre. On comprend à cet égard la corrélation qui existe entre mise en danger d’une certaine représentation juridique de la personne, et des pouvoirs dont elle dispose sur son propre corps, et mise en danger de la communauté juridique, en tant que ses fondements mêmes s’en trouvent secoués.

Plus concrètement, une telle définition des missions de la catégorie juridique " ordre public " est en résonance forte avec une certaine représentation – volontiers rendue angoissante – de la situation réelle, empirique de la problématique corporelle dans les sociétés occidentales, en tant qu’elle paraît tout particulièrement propice à des phénomènes de dislocation des socles fondateurs d’une communauté politique – et donc, par suite, à l’intervention de mesures censées assurer la " sauvegarde d’une certaine communauté juridique fondamentale ". Chronologiquement, il semble que ce soit en premier lieu du fait des questions posées quant au respect que les sociétés occidentales portent à la vie, que des lignes d’affrontement fortes sont apparues. La violence des conflits autour de la dépénalisation de l’avortement en témoigne. Surtout, et c’est en cela que l’expression " dislocation des socles fondateurs d’une communauté politique " ne paraît pas trop forte, cette violence a rapidement débordé les sphères traditionnelles d’expression du conflit de valeurs politiques – on connaît les épisodes tragiques d’organisation de " commandos anti-avortement ", et d’une façon générale, la force de la réaction des opposants à l’interruption de grossesse ; et cela, pas uniquement aux Etats-Unis, puisque, en France également, il a fallu que la loi érige en délit l’entrave à l’avortement. C’est aujourd’hui la question de la mort, et la problématique de l’euthanasie qui apparaît comme plus particulièrement centrale au débat. D’une façon générale, il semble possible de dire que l’ensemble des usages médicaux possibles du corps suscite interrogations et conflits d’une violence et d’une profondeur toutes particulières. La force de ces conflits paraît avoir des conséquences visibles sur l’intégrité de la communauté, tant juridique que politique.

Sur le plan juridique, on souligne à l’envi la mesure extraordinaire dans laquelle, entre autres exemples, les procréations médicalement assistées remettent en cause le droit de la filiation, ou encore comment la découverte de procédés d’identification génétique rendent presque caducs les modes traditionnels de preuve en matière pénale. C’est donc toute une conception de la personne incarnée, du rôle qu’il convient ou qu’il ne convient pas de faire jouer au corps, qui sont rendus incertains.

Plus fondamentalement, il faut également saisir la dimension politique, plus directement axiologique, de la maîtrise acquise par l’homme sur les débuts et la fin de la vie (qui, tous deux peuvent être provoqués, programmés), sur la sexualité (qui peut être changée), et sur le corps humain (qui peut être morcelé). En effet, ces possibilités affectent la représentation de l’homme, et du sens et des modalités de son incarnation, qui, d’une façon ou d’une autre, est au fondement de la structuration de la communauté.

Enfin, le fait que ces bouleversements adviennent dans une période où, dans d’autres disciplines que la médecine ou le droit, on diagnostique un éclatement des valeurs, et l’érection concomitante du pluralisme comme valeur cardinale des sociétés modernes (ou postmodernes)..., vient accroître les risques qu’ils induisent. Cela favorise en effet la vigueur du spectre d’une société ou chacun aurait la possibilité de vivre son incarnation selon son propre désir, qui en modifiant son sexe d’origine, qui en programmant l’instant de son décès, qui en faisant fi des conditions naturelles de la procréation...

Ce bref rappel de la force des questions soulevées par la maîtrise médicale de l’humain par l’homme est nécessaire pour comprendre la manière dont ont pu progressivement être liées la problématique corporelle d’une part et la notion d’intérêt général de l’autre. En effet, dès lors qu’elles émergent dans un tel contexte qui voit bouleversée une certaine représentation culturelle du corps, les normes juridiques contraignantes élaborées ou réaffirmées depuis une vingtaine d’années (comme la prohibition de la maternité de substitution, de l’euthanasie....), peuvent être analysées comme la traduction juridique d’une volonté de préservation de certains principes perçus comme fondateurs, et nécessaires au maintien d’une communauté politique – c'est-à-dire, en d'autres termes, comme " une sorte d’instinct de conservation de l’être social ". A ce titre, la notion d’ordre public en tant que discours produit par une communauté politique ou juridique sur elle-même, opère une forme de synthèse entre la norme proprement collective qu’est la norme juridique, et la norme privée qu’est la morale. Comme le souligne Paul Bernard, c’est cette dimension de l’ordre public qui permet de comprendre qu’elle est à la fois une norme publique et une norme privée : " La notion d’ordre public se situe à la frontière du général et du particulier, du public et du privé, constitue la charnière entre l’autorité de l’Etat et le consentement populaire en vue de réaliser le bien commun ". Or le corps humain aujourd’hui, largement objectivé notamment par la science médicale mais aussi par cette multiplication de normes juridiques le prenant directement pour objet, paraît bien situé à cette charnière entre le public et le privé ; notamment, dès lors que, s’il demeure un attribut certainement privé, les usages qu’il est possible d’en faire sont juridiquement qualifiés de licites ou illicites. Alors, il paraît raisonnable de voir dans la réalité du droit positif un indice de ce que la notion juridique d’ordre public discourt sur le corps. Et l’on peut, par suite, expliquer l’apparition de normes juridiques intéressant le corps humain, qui répondent à cette seconde caractéristique de la notion d’ordre public qu’est le fondement dans la notion d’intérêt général. Dans cette perspective, on peut poser une équivalence entre ce but d’intérêt général qu’est la " sauvegarde d’une communauté juridique fondamentale ", et le contenu de certaines mesures de ce corpus juridique tendant à définir un certain statut juridique du corps humain.

La seconde caractéristique théorique de la notion d’ordre public, à savoir le fait que les mesures qui en relèvent soient mues par une finalité intéressant l’intérêt général, paraît bien ainsi décelable dans le corpus juridique intéressant aujourd’hui le corps humain. Le paradoxe souligné supra peut bien être ainsi expliqué – et il est désormais possible de penser des prescriptions juridiques intéressant le corps humain comme étant des prescriptions juridiques poursuivant un but d’intérêt général.

Pour autant, ce raisonnement qui mène à considérer que le corpus juridique intéressant le corps humain présente ces caractéristiques de l’ordre public que sont l’impérativité et l’inscription dans une finalité d’intérêt général, doit être poussé plus avant. En effet, il ne permet tout au plus que de conclure à la possibilité théorique de poser l’hypothèse de l’existence d’un ordre public corporel. Il convient désormais de réfléchir à la possible détermination d’un contenu propre à cet ordre public émergeant.

2. Un ordre public corporel : quel contenu ?

Poser qu’il convient désormais de chercher à déterminer un contenu à cet ordre public corporel est en réalité trop présomptueux pour être exact. En effet, l’extrême difficulté – l’impossibilité ? – de saisir la notion d’ordre public par son contenu est un autre élément relatif à l’étude de cette notion qui est unanimement souligné par la doctrine. Ne lit-on pas souvent que l’ordre public est une " notion fixe à contenu variable ? ". L’ordre public est ainsi réputé ne pouvoir être saisi qu’in concreto, de façon totalement dépendante du terrain et des faits particuliers sur lesquels il joue. Comme le souligne Etienne Picard : " Chercher à définir l’ordre public par son contenu, c’est vouloir connaître les limites des pouvoirs qu’il confère sans s’interroger sur leur raison d’être ; c’est aussi courir à un échec parce que la nature de l’ordre public fait que son contenu concret est fonction des valeurs et des circonstances relatives qui prévalent hic et nunc ". Cette difficulté semble bien en effet se retrouver sur le présent terrain d’étude. En effet, une tentative de recensement des prescriptions juridiques restrictives des pouvoirs de la personne sur son corps, dont on cherche à déterminer si elles peuvent tomber sous une appellation d’ordre public corporel, illustre l’hétérogénéité de l’ensemble, et le caractère ponctuel de chaque mesure. Sans prétendre à l’exhaustivité, et sous réserves des modifications qui pourront être apportées à la loi lors de son réexamen au cours de la session parlementaire 2000-2001, on peut, pour illustrer le propos, proposer le recensement suivant :

- le respect de l’être humain dès le commencement de la vie

- la dignité de la personne humaine

- l’inviolabilité du corps humain

- la non-patrimonialité du corps humain, et des conventions le prenant pour objet

- l’exigence de consentement de la personne comme justificatif à l’intervention sur le corps humain

- l’intégrité de l’espèce humaine

- la nullité des conventions portant procréation ou gestation pour autrui

- l’anonymat des dons de produits et éléments du corps humain

- le strict encadrement du recours à l’identification génétique des personnes

- la non-brevetabilité du vivant

- l’impossibilité de poursuivre un processus de procréation médicalement assisté suite au décès d’un des membres du couple, d’une requête en divorce ou d’une cessation de communauté de vie

- la nécessaire visée thérapeutique du prélèvement d’organes sur un donneur vivant

- le strict encadrement des conditions d’accès aux techniques de procréation médicalement assistée (vie de couple, stérilité médicalement constatée...)

- l’interdiction de l’expérimentation sur l’embryon

- la possibilité de pratiquer des expérimentations biomédicales sur les personnes, dans les conditions de recueil de consentement et d’examen des protocoles de recherches prévues par la loi...

Il paraît bien impossible, par ce biais, de déterminer précisément un contenu de la notion d’ordre public corporel, tant ce listage est nécessairement incomplet, et d’une utilité faible au regard d’un travail cherchant à comprendre véritablement la portée de l’existence éventuelle d’un tel ordre public. Ce n’est donc pas matériellement qu’il faut chercher à définir l’ordre public.

1. La recherche d’une définition fonctionnelle de l’ordre public

Il est alors loisible de recourir à une définition de type fonctionnel, basée sur la recherche du rôle assigné aux mesures d’ordre public : " L’ordre public ne se saisit donc qu’à travers un autre point de vue : celui de son rôle dans une structure stable et globale ". Cette seconde piste exige alors, afin d’approcher au maximum une esquisse de ce que recouvrirait la notion d’ordre public corporel, de tenter de comprendre le rôle que joue la dimension d’ordre public du corpus juridique qui constitue l’objet de cette étude. Ainsi, si on a pu établir, de façon essentiellement abstraite et théorique, que le but de cet ordre public corporel serait bien un but d’intérêt général en tant que la définition, ou la préservation, d’une certaine représentation juridique du corps est susceptible de participer d’une mission de sauvegarde d’une communauté juridique fondamentale, il reste désormais, et de façon plus concrète, à déterminer par quel principe précis il est possible de résumer le rôle de ces mesures formant l’ordre public corporel : quelle est son " orientation directive ".

C’est, dans cette perspective, la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain qui se révèle la plus utile au raisonnement, dès lors que son ambition même est de poser un certain nombre de principes généraux destinés à conférer un statut juridique au corps humain, principes généraux que l’on peut alors assimiler à l’orientation directive qu’il s’agit de déterminer. En effet, les textes antérieurs intéressant le corps humain portaient essentiellement sur des modalités ponctuelles, déterminées, d’usage du corps, et partant, n’avaient pas donné lieu à la proclamation de principes généraux, directifs, au sujet de la représentation juridique du corps humain. En comparaison, on perçoit bien à quel point l’ambition de la loi relative au respect du corps humain est différente. Avec des formulations de type : " La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci, et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie ", " Le corps humain est inviolable ", ou encore : " Nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine ", il apparaît clairement que ces dispositions sont véritablement orientées vers un but donné, à savoir la préservation d’une certaine représentation du corps.

Quels sont les éléments de ce texte qui permettent de décrire cette orientation ? L’étude des différents éléments (loi, jurisprudence constitutionnelle...) du corpus juridique que nous avons identifié permet de constater la place centrale dévolue au concept de dignité de la personne humaine. Il paraît dès lors raisonnable d’interroger la fonction réelle de ce concept en droit, afin de voir s’il peut utilement être considéré comme le moteur, le principe directeur des mesures intéressant l’ordre public corporel.

2. Première hypothèse : la dignité de la personne humaine, orientation directive de l’ordre public corporel

On constate en effet que la dignité de la personne humaine, notamment depuis son érection en principe à valeur constitutionnelle en 1994, est devenue un concept central au débat bioéthique en général, et largement juridicisé.

La place conférée par le législateur au concept de dignité est bien centrale. En effet, il prend dans la loi n°94-653 une place particulière, puisque c’est à l’article 16 du Code civil qu’il est proclamé. Or, cet article 16 est une sorte de " chapeau " coiffant l’ensemble des autres dispositions civiles édictées par la loi, numérotées de 16-1 à 16-9, et portant sur l’intégrité de l’espèce, la non-patrimonialité des conventions portant sur le corps, l’intégrité du corps humain... La rédaction même de la loi paraît ainsi bien faire du principe de dignité une sorte de principe générique dont découleraient les autres. Une telle interprétation de la place faite, dans la loi, au concept de dignité semble bien en outre rejoindre celle opérée par le Conseil Constitutionnel dans la décision qu’il rendit le 27 juillet 1994 sur la conformité à la Constitution des lois " bioéthique ", par laquelle il a érigé la sauvegarde de la dignité de la personne humaine en principe de valeur constitutionnelle en se fondant sur le " préambule du préambule " de 1946, qui proclame qu’au " lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain (...) possède des droits inaliénables et sacrés ". Cette décision fut abondamment commentée, et l’ensemble des auteurs s’interroge sur la portée de ce choix opéré par le Conseil Constitutionnel de fonder un principe de valeur constitutionnelle dans la phrase préliminaire du préambule. Certains y voient la juridicisation d’un principe moral, ou de droit naturel, ou encore la confirmation de l’hypothèse d’existence de normes supra-constitutionnelles. En tout état de cause, découvrir un principe de valeur constitutionnelle à partir de cette phrase du préambule revient bien à véhiculer une perception juridique de la notion de dignité comme relevant d’une catégorie de principes génériques, sorte de frontispice de l’ordre juridique.

Par delà cette interprétation de la portée du choix du Conseil Constitutionnel d’un tel fondement juridique, la structure même de la décision vient confirmer le rôle central conféré au principe de dignité. La décision est, en effet, rédigée de telle manière qu’il est généralement établi que le juge constitutionnel a souhaité faire de l’ensemble des autres principes posés par le texte de loi des principes découlant naturellement de la dignité de la personne ; le considérant 18 est ainsi rédigé : " Considérant que lesdites lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine ; que les principes ainsi affirmés tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ". Ainsi, le principe de dignité apparaît bien comme générateur des autres principes proclamés par le législateur. On a ainsi pu voir dans cette structuration du raisonnement du Conseil Constitutionnel l’expression d’un caractère spécifique du principe de la dignité de la personne, qui serait alors un principe " matriciel " : " Certains principes deviennent des principes majeurs, des "principes matriciels" en ce qu’ils engendrent d’autres droits de portée et de valeur différentes. Le droit à la dignité est la matrice d’un certain nombre de garanties qui formellement sont légales, mais dont la protection est nécessaire pour assurer le respect du principe lui-même ".

Ainsi, il paraît possible de dire, à la lecture combinée de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994 et de la décision du Conseil Constitutionnel y afférant, que c’est dans la protection, la sauvegarde, de la dignité de la personne qu’il convient de trouver l’orientation directive des prescriptions juridiques intéressant le corps humain, l’élément dont ces prescriptions assureraient la protection. Serait ainsi dévoilé le rôle de cet ordre public corporel, l’ensemble des normes en formant le contenu ayant ainsi pour objet de promouvoir et protéger cette dignité de la personne humaine.

Pour autant, un certain nombre d’éléments rendent insatisfaisante cette identification du principe de sauvegarde de la dignité de la personne au rôle, à l’orientation directive, des mesures d’ordre public intéressant le corps humain. Certes, les circonstances dans lesquelles ce principe a été consacré en droit positif, à savoir, notamment l’occasion à laquelle il a été érigé en principe à valeur constitutionnelle, inciteraient à penser ce concept comme le moteur des mesures édictées en la matière. Mais l’extrême imprécision du concept lui-même fait de la dignité de la personne humaine une notion si floue et ambivalente que l’on voit mal en quoi poser que le rôle de l’ordre public corporel est la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, ferait avancer le raisonnement. En outre, il semble difficile d’interpréter l’ensemble des textes formant ce corpus juridique relatif au corps humain à l’aune de ce principe de dignité, car certains d’entre eux semble ne pas y correspondre.

L’extrême difficulté de définir la notion de dignité ne doit en réalité pas surprendre. Notion éminemment morale, sa définition est tributaire du cadre philosophique dans lequel elle est sollicitée. Deux études récentes, adoptant des perspectives différentes, montrent ainsi deux des sens opposés qu’il est possible de donner au concept de dignité : l’un en fait un élément conceptualisé au niveau individuel, la dignité de la personne humaine apparaissant alors comme dépendant essentiellement de l’idée que s’en fait chacun de ses dépositaires ; l’autre voit dans le concept de dignité une norme de nature transcendantale, plus objective et, partant, indépendante des représentations individuelles. Ainsi, la référence au Discours sur la dignité de l’homme de Jean Pic de la Mirandole débouche sur une définition de la dignité comme dépendant de l’exercice sans contrainte par chacun de sa liberté : " O Adam, nous ne t’avons donné ni demeure déterminée ni figure propre ni aucun don particulier, afin que tu aies et possèdes selon ton vœu et ta préférence la place, la figure, les dons que tu souhaiteras toi-même. Pour tous les autres êtres leur nature bien définie est contenue à l’intérieur de lois prescrites par nous. Toi, sans être contenu par aucune limitation, tu définiras ta nature selon ta volonté au pouvoir de laquelle je t’ai mis. Je t’ai placé dans le milieu du monde afin que de là tu voies plus commodément autour de toi tout ce qui est dans le monde. Je ne t’ai fait ni céleste ni terrestre, ni mortel, ni immortel, afin que, comme si tu étais le modeleur et le sculpteur de toi-même, maître de toi et ne dépendant que de toi, tu te donnes à toi-même la forme que tu préféreras. Tu pourras dégénérer en devenant un de ces êtres inférieurs que sont les animaux sans raison ; tu pourras être régénéré en devenant un de ces êtres supérieurs qui sont divins, au gré de ton esprit ". La dignité, dans cette perspective, ne peut être pensée qu’à une échelle strictement individuelle, par définition non transcendantale, mais quasi-empirique. On perçoit intuitivement la différence capitale entre une telle perception de la dignité et celles issues de la doctrine kantienne, pour lesquelles la dignité attachée à l’homme possède nécessairement et intrinsèquement une dimension universelle et transcendantale, en tant qu’indifférente aux contextes et individualités particuliers au travers desquels elle trouve à s’exprimer : " L’humanité qui réside en sa personne est l’objet d’un respect qu’il peut exiger de tout autre homme, mais il ne doit pas non plus s’en priver ".

Ces difficultés de définition de la notion de dignité humaine expliquent par ailleurs son ambivalence, ou plus exactement, l’ambivalence des usages qui en sont faits. A ce titre, la structure du débat sur l’euthanasie, ou d’une façon générale, sur le thème de la dignité en fin de vie, est particulièrement intéressante. On note en effet que tant les promoteurs que les détracteurs de l’hypothèse de dépénalisation des actes euthanasiques recourent au vocabulaire de la dignité. Pour les uns, la préservation de la dignité réside dans le respect de la volonté de chacun, quand bien même cette volonté est volonté de mort. Pour les autres, la dignité consiste à " porter sa croix jusqu’au bout ". Le concept de dignité, on le voit, est donc suffisamment imprécis ou ambivalent pour servir deux discours aussi opposés que ceux-là.

On voit bien dès lors que les difficultés de définition relatives au concept général de dignité sont importantes, voire dirimantes, au regard de notre problématique qui interroge cette notion sur le point de savoir si elle peut utilement être sollicitée pour donner une première indication du rôle, de la fonction, d’un ordre public corporel. Si en effet, on ne parvient pas à donner de définition théorique de la dignité, et qu’en outre, elle est, sur un plan pratique, invoquée au service de causes radicalement opposées, on voit mal en quoi elle permet de qualifier une orientation directive.

Qui plus est, quand bien même on passerait outre cette difficulté relative à la détermination du contenu de la notion de dignité, il demeure que, sur un plan juridique, la force du principe est sujette à caution ; il n’apparaît pas comme très solide, tant divergent les définitions juridiques qui en ont, pour l’heure, été données. Notamment, il convient ici de souligner la forte divergence qui existe entre l’acception du principe de dignité tel qu’elle ressort de la jurisprudence constitutionnelle, et celle que l’on perçoit dans la jurisprudence administrative.

Comme cela a été indiqué, le Conseil Constitutionnel a fait de la sauvegarde de la personne humaine un " principe de valeur constitutionnelle ", catégorie bien connue des normes de constitutionnalité développées par le Conseil. Or il est notoire que le Conseil Constitutionnel opère sa mission de contrôle de la conformité de la loi en faisant jouer la conciliation entre les différentes normes de références applicables. A ce titre, il apparaît que le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine est appelé, au même titre que tous les autres principes de valeur constitutionnelle, à devoir, un jour ou l’autre, céder le pas devant une norme concurrente, à laquelle le Conseil estimera, dans un contexte particulier, qu’il convient de conférer une primauté. Ceci découle d’une analyse purement statique de la façon dont opère la conciliation, en contentieux constitutionnel, entre normes de même valeur ; et débouche sur le constat d’une nécessaire relativité, source de fragilité, de la notion. Dans une perspective plus dynamique, certains soulignent que cette situation au sein du bloc de constitutionnalité est particulièrement inadaptée à un principe tel que celui de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, ce principe en tant que principe juridique devant être absolu, ou ne pas être ; ainsi s’exprime Dominique Rousseau : " [Si] le Conseil a pris l’habitude de juger la loi par un contrôle de conciliation raisonnable des principes constitutionnels différents qui la fondent, la dignité humaine n’est-elle pas un principe qui, par définition, ne peut souffrir ni atteinte, ni dégradation, ni restriction ? Peut-elle être un principe relatif, dépendant, conditionné ? ". C’est donc dans cette perspective, le contraste entre la transcendance attendue d’une référence à la dignité humaine, et le nécessaire empirisme dont l’insertion dans le bloc de constitutionnalité revêt la notion, qui est souligné : " Au cas par cas la sanction juridictionnelle des transgressions va donner une idée de ce qui lui porte atteinte [à la dignité] sans pour autant dire vraiment en quoi elle consiste. Cet empirisme contraste avec la transcendance qu’une telle notion réclame ".

Cette conception de la dignité humaine telle qu’elle ressort de la jurisprudence constitutionnelle tranche singulièrement avec celle qui découle de la jurisprudence administrative, notamment depuis les arrêts du Conseil d’Etat Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix en Provence. Si, certes, l’approche empirique est dans la nature même du contrôle qu’opère le juge administratif, cela n’a pas empêché le Conseil d’Etat, dans ces espèces, de conférer une transcendance et une force certaines à la notion de dignité. Tout d’abord, et c’est là que réside la part la plus visible de la portée de cet arrêt, le Conseil d’Etat fait de la dignité de la personne humaine une quatrième composante de l’ordre public. A ce titre, il conclut à la légalité d’arrêtés municipaux dont l’objet était d’interdire le déroulement de spectacles de lancer de nains. Mais encore, le juge fait de cette composante de l’ordre public un élément juridique assez fort pour qu’il puisse jouer : " en l’absence de circonstances locales particulières, et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause, et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération ". Une telle formulation donne alors à comprendre le concept juridique de dignité de la personne humaine comme un principe marqué au sceau d’un certain absolutisme – alors que l’analyse de son insertion dans les normes de rang constitutionnel amène à conclure à sa nécessaire relativité. Comme l’exprimait à ce sujet le commissaire de gouvernement, Patrick Frydman : " Le respect de la dignité de la personne humaine, concept absolu s’il en est, ne saurait en effet s’accommoder de quelconques concessions en fonction des appréciations subjectives que chacun peut porter à son sujet ". L’acception de la notion de dignité qui est véhiculée par le juge administratif est donc bien dotée d’une forme de transcendance, en ceci qu’elle existe de façon autonome, insusceptible d’être affectée, ou définie, par la conception particulière que peut se faire chaque individu de sa dignité.

On voit bien, dès lors, que la distinction est grande entre les définitions constitutionnelle et administrative de la notion de dignité de la personne humaine. On retrouve donc bien, sur un plan juridique, la très grande incertitude qui caractérise la définition de ce principe sur un plan moral. Cette incertitude sur le sens véritable de cette notion constitue, à nos yeux, le premier élément rendant peu satisfaisante la définition du contenu de l’ordre public corporel comme remplissant un rôle de préservation de la dignité de la personne humaine.

Enfin, et d’un point de vue plus empirique, il semble que de nombreuses dispositions formant cet ordre public corporel ne paraissent pas pouvoir être utilement analysées à travers une fonction de préservation de la dignité de la personne. Prenons comme exemple l’interdiction des pratiques tendant à la procréation et/ou la gestation pour autrui, telle qu’elle est posée à l’article 16-7 du Code civil. Cette disposition d’ordre public peut-elle valablement être analysée comme remplissant un rôle de protection de la dignité de la personne humaine ? Répondre par l’affirmative revient nécessairement à poser que ces pratiques sont contraires au principe de dignité. Or une telle affirmation est problématique, et ce, à plusieurs titres.

Tout d’abord, poser que la maternité de substitution est contraire à la dignité équivaut, il faut le mesurer, à opérer un choix entre les différents sens qu’il est possible de donner à la dignité. En effet, bien plus qu’un concept laissé à l’appréciation de son dépositaire, la dignité devient dans ce cas une norme de référence indépendante des volontés individuelles, un principe. L’interdiction de la maternité de substitution est bien de type général et absolu, et expliquer cette interdiction sur sa contrariété au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, c’est bien comprendre ce dernier comme un étalon transcendant. Or une telle transcendance attachée à la notion ne peut se penser qu’universellement. On pense mal en effet une notion morale transcendantale qui, à l’instar des normes juridiques, épouserait les contours d’un pays donné. Or, il est notoire que la maternité de substitution, si elle est désormais proscrite en France, a cours dans d’autres pays dont la parenté culturelle avec la France autorise la comparaison. Il en va ainsi par exemple en Italie ou aux Etats-Unis. C’est pourquoi il paraît raisonnable de penser que le législateur, proscrivant ces pratiques, ne cherche pas tant à interdire une pratique qu’il estime attentatoire à la dignité de la personne, qu’à préserver une certaine représentation, limitative, des droits de la personne sur son corps.

Pour l’ensemble de ces raisons, il semble difficile de considérer que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine soit véritablement l’orientation directive des normes composant l’ordre public corporel. Il faut donc envisager une nouvelle hypothèse.

3. Seconde hypothèse : l’ordre public comme " proposition de droit "

Ces éléments paraissent justifier que l’on écarte l’hypothèse selon laquelle une définition fonctionnelle de la notion d’ordre public corporel pourrait être élaborée en référence au principe de dignité de la personne humaine ; il paraît difficile de résumer le rôle, l’orientation directive des normes formant l’ordre public corporel par la notion de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Or il s’agissait là de l’hypothèse la plus facile à formuler, notamment du fait de la jurisprudence précitée du Conseil d’Etat, qui intègre le concept de dignité à la définition de l’ordre public telle qu’elle s’exprime par des " normes juridiques " bien définies et aisément identifiables. Il en va ainsi des exigences traditionnelles de salubrité, sécurité, et, désormais, de celle de dignité.

Si on ne trouve pas là le principe moteur de l’ordre public corporel, il suit qu’une hypothèse alternative sera nécessairement moins visible, moins immédiatement perceptible ; elle nous est en l’espèce suggérée par l’étude de la notion d’ordre public élaborée par Etienne Picard. L’auteur pose l’hypothèse suivante : " Il faut (...) admettre que l’ordre public recouvre d’une part, un ensemble de "normes juridiques" qui sont celles que l’expérience commune saisit le plus facilement : par exemple un certain nombre d’exigences de salubrité, de sécurité, de sûreté générale qui se manifestent par l’édiction d’actes de police ; il recouvre, d’autre part une "proposition de droit", concept purement théorique par lequel s’exprime, parce qu’il les inspire tous, l’unicité de tous ces actes ou "normes juridiques" (....). Ces normes n’ont aucun rapport entre elles si on ne les conçoit pas comme autant de concrétisations de cette seule et même proposition de droit qu’est l’ordre public ".

Ainsi, il a été mis en avant que l’ordre public corporel dont on cherche à déterminer l’orientation directive ne paraît guère pouvoir être défini comme animé par une mission de préservation de la dignité de la personne humaine, notion dont d’une part, la multiplicité des différentes acceptions paraît dirimante, et qui d’autre part ne semble pas correspondre à la raison d’être de l’ensemble des prescriptions que nous avons regroupées sous une appellation commune d’ordre public corporel. S’ouvre alors une seconde piste ; on pourrait en effet considérer cet ordre public comme une " proposition de droit " qui, de par sa seule existence, serait naturellement et intrinsèquement liée à l’idée d’une liberté corporelle, et qui viendrait, de façon imprévisible avant son édiction, réglementer dans des circonstances particulières l’usage que chacun souhaite faire de son propre corps.

Cette étude qui aura cherché dans un premier temps à montrer les évolutions de type " physique " des normes constituant aujourd’hui le droit de la bioéthique, en soulignant leur changement de nature depuis des normes jurisprudentielles déterminées de manière casuistique à partir du droit des contrats, à des normes plus caractéristiques du droit public du type normes législatives ou constitutionnelles, débouche ainsi sur la conclusion selon laquelle la substance, la matière de ce corpus juridique est largement impérative, objective et générale. La formulation de l’hypothèse selon laquelle il existerait un " ordre public corporel ", dont nous avons cherché à démontrer que, par delà la formule, elle était bien compatible avec la notion juridique d’ordre public, permet de rendre compte de cette impérativité.

Elle permet également de prendre de la distance avec certaines analyses qui peuplent assez largement la littérature bioéthique en général, et qui recensent à l’envi la longue liste de " droits " que la personne aurait acquis sur son corps à la faveur de la constitution de la juridicisation de ce champ de réflexion et de la formation d'un biodroit. En effet, si la multiplication des normes s’accompagne de l’objectivation dans un ensemble d’ordre public d’un certain nombre de règles à portée impérative, alors il semble bien qu’on puisse parler au sujet de ce " discours des droits " d’un " piège du biodroit " dans la mesure où il célèbre la consécration de droits nouveaux en omettant d'accorder toute l'importance qu'elles méritent aux normes qui, pour le moins, restreignent ces droits.

Docteur en droit